Reparto de dividendos previo al concurso

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Es bien sabido que una de las piezas que integra el procedimiento concursal es la pieza o sección Sexta, que comprende lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos (art. 183.7 de la Ley Concursal). La sección Sexta se regula en el Título VI de la Ley (arts. 163 y siguientes), donde la ley prevé una serie de causas por las que el concurso pueda ser declarado culpable.

En una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de septiembre de 2017, se analiza un interesante supuesto de concurso culpable. Se trata de una sociedad constituida en el año 1996, que promovió la constitución de una comunidad de bienes para la construcción de un edificio sito en Madrid, suscribiendo con los comuneros en diciembre de 1997 un contrato de adhesión a la comunidad de bienes, de adjudicación provisional de fincas y de servicios a la gestora, y un contrato de gestión.

Concluida la construcción del edificio y antes de que se entregaran las llaves al comprador y adjudicatarios de las viviendas, lo que tuvo lugar el día 24 de julio de 2001, se celebró con fecha 30 de junio de 2001 junta general de la sociedad en la que se aprobó un reparto de dividendos de 601.012,10 euros. Tras finalizar la construcción del inmueble la sociedad no desarrolló actividad alguna como se deduce del informe de la administración concursal, en el que consta que tanto los ingresos como los gastos de explotación de los ejercicios 2002, 2003 y 2004 fueron de cero euros.

Quedó acreditado que, como consecuencia del reparto de beneficios acordado por la junta, la sociedad quedó completamente despatrimonializada hasta el punto de que, sin que conste actuación alguna significativa que incidiera en el patrimonio social, al tiempo de la declaración de concurso el activo de la sociedad se reducía a una mesa, un mueble auxiliar de tres cajones y tesorería por un importe total de 239,23 euros.

El reparto de dividendos consecuencia del acuerdo dejó a la sociedad en una situación que imposibilitaba atender cualquier reclamación de los adquirentes de las viviendas, declarando el Juzgado que la insolvencia de la sociedad fue consecuencia directa del acuerdo de distribución de dividendos entre los socios que, de este modo, al ejecutarse, se repartieron las ganancias de un concreto negocio, imposibilitando el éxito de cualquier reclamación de los perjudicados por ese mismo negocio.

Resulta irrelevante para el Juez Mercantil que al tiempo de la celebración de la junta no existiera aún ninguna reclamación formal de los adquirentes de viviendas. Dada la actividad de la mercantil, que supone la realización de una obra concreta cuyos vicios o defectos se detectarían en su caso, tiempo después de finalizada, la ley exige que se deje cierto capital para asegurar el cumplimiento de esas obligaciones; al no hacerlo incurrieron en dolo o al menos culpa grave, teniendo en cuenta que se repartieron dividendos sin esperar ni dotar la correspondiente provisión.

A juicio del juzgador de instancia, la calificación como culpable del concurso se funda en el reparto de dividendos, entendiendo que esta conducta integra tanto la cláusula general (art. 164.1 de la Ley Concursal ) como la presunción iuris et de iure de alzamiento de bienes (art. 164.2.4º de la Ley Concursal). A juicio de la Audiencia, "no cabe duda de que el acuerdo de reparto de dividendos es un acto de disposición patrimonial de la sociedad adoptado por el órgano decisorio y, en consecuencia, en tanto que generó con culpa grave la insolvencia de la sociedad deudora, debe mantenerse la calificación culpable del concurso".

Pero esta Sentencia contiene un pronunciamiento interesante: los apelantes eran los administradores a los que el Juzgado Mercantil declaró "personas afectadas por la calificación", con la consiguiente responsabilidad personal que ello conlleva, ya que se les condenaba a "... la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como a la devolución de las cantidades que hayan percibido de la masa activa o hayan cobrado de forma indebida".

No obstante, la Audiencia, pese a mantener la calificación del concurso como culpable, estima el recurso de los administradores, pues "... el acuerdo de reparto de dividendos no es un acto imputable a los administradores sociales sino a la junta general que adopta el acuerdo y, en consecuencia, no cabe sostener en la adopción del acuerdo, como hace el ministerio fiscal y la sentencia apelada, la atribución a los apelantes de la condición de personas afectadas por la calificación, lo que determina la revocación de la sentencia en el particular que declara a los referidos apelantes personas afectadas por la calificación con las consecuencia inherentes a tal consideración".

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