Permuta de suelo por vuelo y consecuencias del incumplimiento

Hace años, cuando el mercado inmobiliario bullía, era habitual encontrar contratos de permuta de suelo por vuelo, es decir, entrega o cesión de un solar a cambio de una parte de la obra futura. Y lo más frecuente era encontrar supuestos en los que la entrega de la obra se retrasaba más allá de lo previsto. Si en los contratos se había sido cuidadoso a la hora de fijar los efectos del incumplimiento (por ejemplo, con una cláusula penal), se podía forzar a las partes a llegar a un acuerdo, pero cuando faltaba tal previsión, el acuerdo sobre la indemnización se hacía complicado.

Un ejemplo de estos casos ha sido resuelto recientemente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de abril de 2016, en la que se estudia la liquidación del contrato de cesión de solar a cambio de obra y los criterios para fijar una indemnización a falta de pacto previo o cláusula penal en el supuesto de retraso en la entrega de la obra (se trataba de unas viviendas y plazas de garaje).

La Sentencia de la Audiencia que tuvo que estudiar el Tribunal Supremo había desestimado la indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las viviendas y plazas de garaje, así como por la falta de superficie de las referidas viviendas, fundamentalmente por las siguientes razones:

a) Porque en el contrato no se establecía ninguna cláusula penal o indemnizatoria;
b) Porque la petición de indemnización se basa en las ganancias que los demandantes podrían haber obtenido de alquilarse esas viviendas y garajes, lo que supone -según la Audiencia- una mera expectativa que no puede ser objeto de indemnización;
c) Porque el retraso ha sido en parte provocado por los propios actores;

Para corregir este criterio, el Tribunal Supremo ha tenido que recordar que artículo 1101 CC dispone que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas". De ahí que la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso no precisa del previo establecimiento de una cláusula penal -como sostiene la Audiencia- pues la finalidad de dicha cláusula es la de fijación por las propias partes del importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento, sin que su falta de incorporación al contrato impida la aplicación del artículo 1101 CC.

Tampoco puede sostenerse que la determinación del importe del perjuicio por retraso en la entrega en atención al precio de alquiler de las viviendas que los perjudicados podrían haber obtenido en caso de su entrega en el tiempo pactado suponga acudir indebidamente a ganancias hipotéticas, pues constituye un criterio generalmente aceptado por la jurisprudencia para determinar el "lucro cesante" en estos casos.

Sin embargo, el hecho de que el retraso se haya producido en parte, como afirma la Audiencia, por la propia actuación de los demandantes ha permitido al Supremo la apreciación de culpas concurrentes y la moderación de la responsabilidad, pero no su total eliminación cuando los demandantes por su lado habían hecho entrega inicialmente del solar dando íntegro cumplimiento a su prestación. El Supremo adopta una solución salomónica y decide que lo justo es reducir a la mitad la cantidad mensual que procede por indemnización del retraso, que quedará así fijada en 300 euros mensuales desde julio de 2007 en que debieron ser entregadas las viviendas y plazas de garaje comprometidas.