Defensa del fiador en un préstamo a una sociedad

Vamos a tratar un caso muy frecuente en la práctica respecto a la posición del fiador y su posible defensa: una sociedad pide un préstamo a un Banco y la entidad bancaria exige para su concesión que lo afiancen el administrador de la sociedad y su esposa, de forma solidaria y sin ningún tipo de límites. Llegado un momento dado, la sociedad incumple con su obligación de devolver la cantidad prestada y la entidad bancaria ejecuta vía judicial contra la sociedad y contra los dos fiadores solidarios.

En los Tribunales se está planteando una línea de oposición que consiste en que un fiador alegue su condición de consumidor para exigir al Juez un examen detenido de las cláusulas del préstamo y declare la abusividad de alguna de ellas.

Antiguamente, el criterio prácticamente unánime que mantenían los tribunales españoles era que si la persona que recibía un préstamo o un crédito no tenía la condición de consumidor, las otras personas que asumían la deuda a pesar de que no recibían el dinero del préstamo, como es el fiador, tampoco podían tener aquella condición.

Sin embargo, el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (Sala Sexta, C-74/15 Dimitru Torcau e Ileana Torcau Vs. Banca Comerciala Sampaolo Tomania S.A.) introdujo una importante matización: el hecho de que personas físicas hayan intervenido en concepto de fiadores en un contrato de préstamo concedido a una persona jurídica, no implica necesariamente que no puedan ostentar la calidad de consumidores, la cual tiene carácter objetivo, siempre y cuando no lo hagan en el marco de su actividad profesional o por vínculos funcionales (gerencia o administración, socios o partícipes sociales...) que tengan con ella.

Es importante destacar algunos párrafos del Auto del TJUE citado (las negrillas las ponemos nosotros):

“En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva.

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado”.

Por consiguiente y para terminar, conforme a ese criterio de vinculación funcional habrá que estudiar cada caso concreto, para comprobar si, por ejemplo, si la esposa del Administrador de la mercantil, o cualquier otro fiador, puede acreditar otra actividad laboral o profesional en la fecha del préstamo que la desarrollada en la sociedad deudora con vínculo funcional en la empresa administrada por el esposo, siendo la carga de la prueba para el que alega la cualidad de consumidor. Y por lo tanto, solo a ella le perjudicará la no acreditación de otras circunstancias laborales, profesionales y societarias o empresariales.