De nuevo sobre el derecho de separación del socio

Hace un par de años ya publicamos en este blog un comentario sobre la modificación que se introdujo en el año 2011 en la Ley de Sociedades de Capital, para dar cabida al derecho de separación del socio en determinados casos. Esta modificación se hizo mediante la introducción del art. 348 bis en la citada Ley.

Sin embargo, por razones de difícil comprensión, más políticas que jurídicas, las Cortes Generales aprobaron la suspensión temporal de la aplicación de este nuevo precepto para evitar que el citado derecho de separación pudiera comprometer la viabilidad de empresas no cotizadas en situación de dificultad económica, y para ello se fue demorando la entrada en vigor del nuevo precepto.

Finalmente, tras sucesivos aplazamientos, el art. 348 de la LSC entró en vigor y, casi de inmediato, se puso de manifiesto la poca calidad jurídica de su redacción, con más sobras que luces en su interpretación.

Así las cosas, le legislador ha optado por una nueva modificación del precepto que se plasma en la Ley 11/2018, de 28 de noviembre, con la que se pretende hacer una regulación más detallada del derecho de separación cuando la sociedad no reparte dividendos.

Además, esta nueva Ley permite que los Estatutos de la sociedad establezcan la no aplicación de este derecho de separación, aunque esta posibilidad no tiene efectos retroactivos, es decir, se aplicará únicamente a las sociedades de nueva creación (ya que se requiere el consentimiento de todos los socios por lo que dudo que un socio minoritario vote a favor de una limitación de este tipo), en las que los socios constituyentes podrán decidir si regulan dicho derecho y cómo lo hacen.

Pero esto no es lo único importante, pues la reforma afecta también al tanto por ciento mínimo para entender obligatorio el reparto. A partir de su entrada en vigor, el reparto mínimo pasa de un tercio de los beneficios, a un veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Aunque se añade un nuevo requisito que disminuye las expectativas de los socios minoritarios: tienen que haber beneficios en los tres años anteriores.

Finalmente, la introducción de una serie de supuestos que constituyen una excepción, contribuye a recortar el ámbito de aplicación del derecho.

Tiempo habrá de hablar largo y tendido sobre los efectos de esta importante reforma, por lo que de momento será suficiente transcribir el precepto en su nueva redacción y dejar abierto el debate sobre su aplicación en la práctica.

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.