Una posibilidad de defensa del avalista frente al banco
Vivimos tiempos convulsos. La elevada morosidad en la Banca está forzando la ejecución sobre multitud de empresarios y, lo que es peor, sobre los avalistas. Durante muchos años, la Banca, preocupada por garantizarse al máximo la devolución de los prestamos que concedía, imponía condiciones casi abusivas a los clientes (era aquello de "o lo tomas o lo dejas", como las lentejas).
En estas condiciones de endurecimiento del crédito, algunos empresarios se vieron forzados a buscar entre sus amigos y familiares avalistas dispuestos a poner su firma en los contratos bancarios. El problema, una vez más, es que las personas no leen atentamente las documentos que firman y, como se ha visto en otras ocasiones (por ejemplo, con la introducción de cláusulas suelo), el Banco en cuestión desliza algunas cláusulas que no son explicadas ni debidamente valoradas por los clientes.
¿Alguien de los que firman estos prestamos en condición de avalista sabe el significado de "solidario? No tiene nada que ver con el uso que normalmente damos al término "solidaridad". Ser avalista solidario significa, ni más ni menos, que el Banco puede exigir al avalista directamente el pago de la deuda, en las mismas condiciones que frente al deudor principal. Si además, el Banco introduce la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, resulta que la entidad puede reclamarle inmediatamente al avalista sin que previamente el deudor principal sea declarado insolvente (o por ejemplo, sin que se tenga que ejecutar y subastar el inmueble dado en garantía).
El escenario para los amigos y familiares avalistas es terrible: como fiadores de las operaciones mercantiles, responden con todos sus bienes, presentes y futuros, de la deuda del deudor principal. Es como estar frente al rodillo de una apisonadora, lento, duro e imparable.
Sin embargo, el pasado 19 de noviembre de 2015 fue dictado un Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que amplia claramente la protección de aquellos avalistas que no tienen relación empresarial con la sociedad avalada (no más de un 25% de participación en la sociedad avalada), ya que pasan a ser considerados como consumidores, con todo lo que ello representa (es decir, con un ámbito de protección mucho mayor).
El Tribunal se expresa en los siguientes términos (las negrillas las ponemos nosotros):
“En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.
A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.
Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva.
De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado”.
La anterior resolución judicial permite abrir una línea de defensa y plantear en los tribunales la nulidad de las cláusulas firmadas por los avalistas-consumidores sin la preceptiva obligación de información por parte de las entidades bancarias.
[Siguiendo la opinión de mi compañero Mario Palomar, un mecanismo adecuado para resolver la cuestión podría ser algo similar al encuadramiento de la TGSS. El socio que tiene menos del 25% se entiende que trabaja por cuenta ajena, mientras que el administrador siempre es RETA. Trasladando esto a los avalistas, a mi juicio, los administradores tendrán siempre vínculo funcional (su interés en que la sociedad vaya bien es total pues su remuneración depende de ello) mientras que los socios, sólo serían interesados directos si tienen un porcentaje de control (en los términos del art. 42 CCo). Por eso, quien pretenda la aplicación de su condición de consumidor-avalista debería acreditar:
- Que no era miembro del órgano de administración en el momento de contratar.
- Que no ostenta más de un 25% del capital social
- Que indirectamente, por vínculos empresariales o familiares no tiene el control de la sociedad]
