Pacto comisorio ¿qué es y por qué está prohibido?

Es posible que nunca hayáis escuchado hablar del "pacto comisorio", pero os voy a poner un ejemplo para que se entienda qué es y cómo se supone que debería funcionar.

Imaginemos un prestamista que entrega un dinero a los dueños de una vivienda (que son los obligados a devolverlo) y éstos, como garantía, constituyen una hipoteca sobre dicha vivienda, pero con una particularidad: la disposición de la vivienda en favor del prestamista operará automáticamente ante el incumplimiento total o parcial de los deudores; es decir, sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo suscrito.

Por consiguiente, el pacto comisorio es aquel que permite al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, practicar el comiso o apropiación directa e inmediata de la cosa que se halla especialmente vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación. De ese modo expeditivo, el acreedor escapa a la solución normal que, en general, consiste en someterse a un proceso de realización del bien, justo, público, formal, abierto a la libre concurrencia y con publicidad.

Por su proclividad al abuso del derecho, la prohibición legal de los pactos comisorios, o pactos de lex comisoria, es la regulación habitual en los sistemas legislativos nacionales, en especial, los de procedencia o influencia romano-germánica. En nuestro Derecho está expresamente prohibido por el artículo 1859 del Código Civil: "El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas", pero el origen de la prohibición es mucho anterio (Partida 5.ª, ley 41 del Tít. V y 12 del Tít. XIII y Proyecto de 1851).

Esta prohibición impide que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa entregada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, o bien indirectamente mediante su disposición.

Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura:

• En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza.
• En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor.

En este contexto, debe señalarse que la prohibición del pacto comisorio, con los presupuestos de aplicación resaltados, opera igualmente en la configuración y validez de otro tipo de garantías típicas (como la prenda) o atípicas que conduzcan a un resultado equivalente (así se recoge en la STS 485/2000, de 16 mayo, relativa a un contrato de leasing, y en la STS 141/2013, de 1 de marzo, que analiza un supuesto de dación en pago simulada).

Otra interesante cuestión que se plantea en relación a este tipo de pactos es la relativa a la "venta con pacto de retro" y la averiguación de si la misma encierra un pacto comisorio encubierto. Pero esto es otra cuestión que merece un estudio aparte.