Anticiparse a la incapacidad: el poder preventivo

La posibilidad de otorgar un poder preventivo es algo bastante desconocido, quizás por ser una figura relativamente novedosa en nuestro ordenamiento jurídico (se incluyó con la Ley 41/2003, que modificó el art. 223 del Código Civil).

A menudo ocurre que recibimos en el despacho la visita de una persona que nos cuenta un drama personal y familiar: su padre, o su madre, o ambos, se han hecho mayores, han perdido la razón, necesitan cuidados especiales, no tienen recursos y se plantea la posibilidad de echar mano del patrimonio de los mayores para hacer liquidez y pagar el coste de ingresarlos en una residencia adecuada.

Cuando el abogado informa al cliente de que si su padre/madre sufre una dolencia que le impide prestar un consentimiento válido ante Notario (por demencia senil, por Parkinson, por Alzheimer, ...), y que la única solución es iniciar un procedimiento judicial de incapacitación y nombramiento de tutor, al cliente le cambia la cara. Si además, se le informa que ese procedimiento no es todo lo rápido que sería de desear y que puede durar un año, entonces se agobia todavía más.

Pero como decimos, existe la posibilidad de que el padre/madre, cuando todavía goza de buena salud y está en condiciones de otorgar una escritura notarial, comparezca ante Notario y otorgue un poder preventivo al amparo de lo dispuesto en el art. 223 del Código Civil, que dice lo siguiente:

Artículo 223

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Como vemos, este tipo de poder subsiste incluso en caso de incapacidad del padre/madre (poderdante). Es decir, el hijo (apoderado) podrá actuar incluso estando el poderdante capacitado (en cuyo caso, el poder opera como cualquier poder ordinario y, también, puede ser revocado a voluntad del poderdante). La ventaja es que en el poder, el padre/madre, anticipándose a una posible dolencia o trastorno propio de la edad, decide que esta incapacidad no provoque la extinción del poder y que por tanto el apoderado pueda actuar en nombre del poderdante. Especialmente útil resulta esta solución en aquellos casos en los que, por desavenencias entre familiares, es imposible llegar a un acuerdo sobre la forma de proceder o el reparto de los gastos.

Hasta que se introdujo esta posibilidad en nuestro Derecho, la incapacidad del poderdante provocaba el mismo efecto sobre el poder que la muerte: lo anulaba automáticamente. Sin embargo, actualmente la ley ya permite a una persona disponer lo que le interese sobre su persona (decisiones médicas, cambios de residencia, ...) o su patrimonio (comprar, vender, alquilar, cobrar, pagar ...), admitiéndose incluso la posibilidad de establecer una remuneración a favor del apoderado (en el art. 1711 del Código Civil se establece una presunción de gratuidad, pero no se prohíbe expresamente la retribución).