Intento de rescisión concursal de una escisión societaria
El asunto que pretendo analizar es ciertamente complejo, pero muy interesante: se trata de analizar si es posible ejercer con éxito una acción rescisoria concursal frente a la transmisión de activos ejecutada con anterioridad mediante una escisión parcial. La escisión es una modificación estructural llevada a cabo conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME).
Veamos un resumen del supuesto de hecho: una SL tiene dos líneas de negocio; una de las líneas de negocio es claramente deficitaria, pero la otra línea (arrendamiento de inmuebles) es rentable; la SL lleva a cabo una escisión parcial y aporta los bienes inmuebles, y con ellos la línea de negocio rentable, a otra sociedad de nueva creación, todo ello conforme a lo dispuesto en la citada LME; poco tiempo después, aquella SL presenta concurso de acreedores; el administrador concursal, a la vista de la escisión (que dejó a la SL despatrimonializada y en situación claramente deficitaria), instó la acción rescisoria concursal para intentar recuperar los inmuebles para la concursada.
La administración concursal consideraba que la única finalidad pretendida con la escisión parcial era sustraer del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la concursada el patrimonio neto escindido, pues se transmitieron los inmuebles menos gravados y que generaban rentas, lo que contribuyó a abocarla al concurso de acreedores, que se declaró en enero de 2013. Dado que un efecto de la escisión parcial es que la contraprestación por el patrimonio escindido no la perciba la sociedad escindida sino los socios de ésta, se habría producido una salida de patrimonio a título gratuito, existiendo así una presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial.
Esta cuestión no estaba claramente resuelta pues en los Tribunales se observaban Sentencias que defendían dos soluciones contrapuestas, según se entienda que cabe la acción rescisoria contra modificaciones estructurales (SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 29 de octubre de 2013), o que no cabe tal acción (SAP La Coruña de 30 de diciembre de 2014).
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 5136/2016, de 21 de noviembre de 2016, declara que no cabe anular la escisión, debido a que la operación societaria, de conformidad con la LME (en especial, art. 46 LME), queda convalidada con la inscripción. También aclara que la nulidad solo se puede lograr alegando infracción del procedimiento legalmente previsto en la LME para la concreta operación societaria (fusión, escisión, etc.) y en plazo de caducidad máximo de tres meses desde la inscripción.
"La justificación de que baste la mención contenida en el art. 47.1 LME a la inimpugnabilidad de la fusión inscrita en el Registro Mercantil, y por ende de cualquier modificación estructural, radica en que en este caso la exclusión legal afecta a «todas» las acciones de impugnación que conlleven la ineficacia de la operación, salvo la nulidad basada en el incumplimiento de los requisitos legales, que además deberá ejercitarse en un breve plazo de tiempo, tres meses. Por esta razón, el art. 47.1 LME no menciona expresamente la rescisión concursal, como tampoco otras acciones de ineficacia, que deben entenderse igualmente excluidas.En este sentido, la Ley de Modificaciones Estructurales es una norma especial, respecto de la normativa general o sectorial que regula la ineficacia de los negocios jurídicos, tanto fuera como dentro del concurso de acreedores.En consecuencia, debemos concluir que no yerra el tribunal de instancia al afirmar que la escisión parcial está excluida de los actos de disposición susceptibles de rescisión concursal."
